İşçinin işe belli bir süre devam etmemesi halinde, bu durum gerekçe gösterilerek, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesinde dikkat edilmesi gereken ince noktalar bulunmaktadır. Nitekim işveren tarafından bu gerekçe ile derhal işçi çıkartılmasında atılacak yanlış adımlar telafisi zor durumları ortaya çıkartabilecek olup işverenin ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, iş güvencesi tazminatı ve gereksiz mahkeme masrafları ile karşı karşıya kalmasına neden olabilecektir.

Devamsızlık gösteren işçinin iş sözleşmesinin derhal feshedilmesine ilişkin hükümler 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin birinci fıkrasının II/g bendinde yer almaktadır. Söz konusu hükme göre; işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde işveren iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir.

Gerekli Koşullar

Kanun hükmünden de anlaşıldığı üzere devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin derhal feshinde üç koşul bulunmaktadır:

1. Süre: Devamsızlığın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü olması gerekmektedir. Buradaki işgünü kavramı, işçi bakımından çalışılması gereken günü ifade etmektedir.
2. İzin: Devamsızlıkla ilgili işçinin işverenden izin almamış olması gerekmektedir.
3. Neden: Devamsızlığın haklı bir nedene dayanmaksızın yapılmış olması gerekmektedir.

Bu üç koşulun bir arada bulunmaması halinde işveren işçiyi derhal işten çıkartamayacak olup iş sözleşmesini ancak ihbar önellerine uyarak genel hükümler çerçevesinde feshedebilecektir.

Tutanakla Tespit Gereklidir

İşçinin devamsızlığının tespitinde işveren tarafından dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise devamsızlığın tutanakla ispat edilmesi gerektiğidir. (Yargıtay 9. HD’nin 2002/2375 sayılı kararı)

Tutanakta işçinin işe gelmediği süreler, izin alınmadığı ve haklı nedenin bulunmadığı net bir şekilde yazılmalı ve işyerindeki bölüm sorumlusu, yoksa mesai arkadaşları ile birlikte imzalanmalıdır. Tutanağın tek imzalı olmamasına dikkat edilmelidir.

İşverenin tutanak, tanık ve işyeri kayıtlarıyla kanıtladığı devamsızlık, sadece işçi tanıklarının beyanlarına dayanılarak yok sayılamaz. (Yargıtay 9. HD’nin 1992/5041 sayılı kararı)

Haklı Nedenin Tespiti

İşçi tarafından yapılan devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı hususu bu konuda en fazla uyuşmazlığa neden olan noktadır. Bu sebeple işverenlerin devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesini feshederken gerçekten haklı bir nedenin olup olmadığını titiz bir şekilde araştırması gerekmektedir. Aksi halde tazminat ve dava masraflarıyla karşı karşıya gelebilirler. Bu konuyla ilgili aşağıdaki gibi birkaç örnek verebiliriz:

• İşçinin işbaşı yaptığı gün verilen işi ağır bularak değiştirilmesini talep etmesi halinde işçinin o gün için devamsızlığından söz edilemez.
• İşçinin akraba veya yakınının ölümü, dini bayram görevlerinin yerine getirilmesi, seçime katılması, hastalanması, karısının, çocuğunun veya anne/babasının hastalanması, eşinin doğum yapması, nişanlanması gibi nedenler muhtelif Yargıtay kararlarında devamsızlıkta haklı neden olarak gösterilmiştir.
• İşçinin rapor bitiminden sonra kanunda yazan süreleri aşan şekilde işe gelmemesi, bayram tatillerinden sonra izin almadan tatilini uzatması, ücret zammına ilişkin tartışma sonrası işi bırakıp bir daha işyerine gelmemesi, gibi nedenler muhtelif Yargıtay kararlarında devamsızlıkta haksız neden olarak gösterilmiştir ve işveren tarafından iş sözleşmesi derhal feshedilebilecektir.
• Tutuklanan ve tutuklandıktan sonra beraat eden işçinin tutukluluğu sırasında işe gelmemiş olması devamsızlık olarak nitelendirilemez.
• Ücretsiz izin talebi işverence kabul edilmeyen işçinin işe gelmemesi durumunda işverenin iş sözleşmesini derhal feshi yerindedir. Ancak işçinin isteği olmaksızın işverence ücretsiz izne çıkartılan işçinin devamsızlık nedeniyle sözleşmesi feshedilemez.

Limitleri Aşmayan Devamsızlık

İşveren tarafından devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin derhal feshedilebilmesi için devamsızlığın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü olması gerekmektedir.

Şayet işçi bu limitleri aşmadan devamsızlık gösteriyorsa derhal fesih hakkı doğmaz ama işveren 4857 sayılı Kanun’un 18/1 maddesine göre işçinin davranışına dayanan geçerli fesih hakkını kullanabilir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus işçinin kıdemine göre, feshin belli süre önceden işçiye bildirilmesi, yani ihbar sürelerine uyulmasıdır. Aksi halde işveren ihbar tazminatı ödemek zorunda kalacaktır.