Anayasa Mahkemesi, Askeri Ceza Kanunu’nun, eşcinsel ilişki yaşayan askerlere Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) çıkarma cezası verileceğine ilişkin hükmü, “askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçladığı” gerekçesiyle, Anayasa’ya uygun buldu.

Anayasa Mahkemesi heyetinin çoğunluk görüşüne katılmayan tek üye ise Başkanvekili Engin Yıldırım oldu. Yıldırım, 22 sayfalık karşı oy gerekçesinde, itiraz konusu kuralın, askerlik mesleğinin onurunu korumak adına farklı cinsel yönelimleri olan asker kişilerin insan haysiyetini göz ardı ettiğini savundu.

Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin kararının gerekçesi, Resmi Gazete’de yayımlandı.

Buna göre, bir asker hakkında eşcinsel eğilimleri nedeniyle “gayri tabii mukarenette bulunmak” suçundan kamu davası açıldı. Askerin yargılamasını yapan Askeri Yargıtay 1. Dairesi, Askeri Ceza Kanunu’nun, “Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunan asker kişiler hakkında TSK’dan çıkarma cezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur.” şeklindeki kuralının Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına vardı ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurdu.

İtiraz gerekçesinde, asker kişilerin doğal olmayan cinsel davranışlarının askerlik mesleğinin onurunu zedeleyeceği veya disiplinsizliğe neden olacağı konusunda somut gerekçeler ortaya konulmadan bu fiilleri işleyen asker kişilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası ile cezalandırılmasının adalet duygusuyla bağdaşmadığı öne sürüldü.

Özel hayatın en mahrem kısmında yer alan cinsel faaliyetleri nedeniyle bir kişinin meslekten atılmasının özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturduğu iddia edilen itiraz gerekçesinde, emniyet görevlilerinin veya mülkiye, yargı ve din hizmetleri gibi görevlerde çalışanların gayri tabii mukarenette bulunmaları halinde meslekten çıkarma gibi ağır bir cezai yaptırıma tabi tutulması söz konusu değilken, asker kişilerin meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu savunuldu.

Gerekçeden

Başvuruyu esastan inceleyen Anayasa Mahkemesi, düzenlemenin iptal istemini reddetti.

Yüksek Mahkemenin gerekçesinde, Anayasa’ya göre, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ancak Anayasa’da çeşitli nedenlerle özel hayatın korunması hakkında sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek, bu hakkın mutlak olmadığının kabul edildiği bildirildi.

Temel hak ve özgürlüklerin de özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabileceğine işaret edilen gerekçede, bu sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ifade edildi.

İtiraz konusu kuralla, asker kişilerin “gayri tabii mukarenette” bulunmalarının cezai yaptırıma bağlandığı, “gayri tabi mukarenette bulunma”nın, “doğal olmayan yoldan cinsel davranışta bulunma” şeklinde tanımlandığı anlatılan gerekçede, “Bu tür cinsel davranışlar, çok farklı şekillerde ortaya çıkabileceği gibi kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebilir. Anayasa Mahkemesinin 1 Nisan 2015 tarihli kararında belirtildiği üzere, söz konusu davranışlar, tüm toplum düzenlerinde doğal olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan cinsel davranışlardır.” denildi.

Bireyin mahremiyet alanı ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının kişinin özel yaşamı kapsamında olduğuna işaret edilen gerekçede, asker kişilerin özel hayatın en mahrem kapsamında olan cinsel davranışları gerekçe gösterilerek TSK’dan çıkarma cezasıyla cezalandırılmalarını öngören kuralın, özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına müdahale oluşturduğunun açık olduğu kaydedildi.

Ancak Askeri Ceza Kanunu’nda öngörülen cezai yaptırımların esas amacının, askeri disiplini korumak ve sürdürmek olduğu, asker kişilere uygulanan yaptırımların, kamu düzenini sağlamak ve devam ettirmek, verimli, süratli ve etkin çalışmayı sürdürmek, disiplini tesis etmek, mesleğin onur ve saygınlığını korumak amacıyla getirildiği anlatıldı. Gerekçede, şu tespitler yapıldı:

“Bu açıdan bakıldığında askeri disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak özel hayatın en mahrem alanında kalan cinsel davranışlar gerekçe gösterilerek asker kişiler hakkında TSK’dan çıkarma cezasın öngören kural, meşru bir amaca dayanmaktadır.

Askerlik mesleği disiplin ve fedakarlık temeline dayanır. Bundan dolayı görevi ifa edenlerin güven, itibar ve saygınlığının gereği olarak katı meslek ilkelerine tabi tutulmaları olağan karşılanmaktadır. Kaldı ki kişiler askerlik mesleğini seçmekle artık sivillere getirilemeyecek bazı sınırlamaların askeri disiplin tesisi için kendileri açısından uygulanmasını kabul etmiş olmaktadır. Bu çerçevede, askeri ceza kanunları tarafından aynı veya benzer eylemler askerlik hizmetinin gereği olarak genel ceza kanunlarına nispeten daha ağır bir şekile cezalandırılabilir. Kanun koyucu, genel ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmeyen doğal olmayan yoldan cinsel davranışları asker kişiler için yasaklamış ve cezai yaptırıma bağlamıştır. Kural, sadece asker kişilerle ilgili bir düzenleme olduğundan ve askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamayı amaçladığından demokratik toplum düzeninin gerekleri ile çelişmemektedir. Özel hayatın gizliliği hakkına keyfi ya da hakkın özüne dokunacak bir sınırlama getirmeyen itiraz konusu kural, istisna bir alanda dar kapsamlı olduğundan sınırlı ve ölçülüdür. Kanun önünde eşitlik herkesin, her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

TSK’nın milli güvenliğin korunmasında üstlendiği görev ve askerlik mesleğinin özellikleri göz önüne alındığında, TSK’da görev yapan asker kişiler ile diğer kamu görevlilerinin hukuki durumlarının aynı olmadığı açıktır. Asker kişilerle diğer kamu görevlileri aynı hukuki konumda bulunmadıklarından aralarında eşitlik karşılaştırması yapılamaz.”

Karşı oy gerekçesi

Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Engin Yıldırım ise çoğunluk görüşüne katılmadı. Başkanvekili Yıldırım karşı oy yazısında, uluslararası sözleşmelere, cinsiyet temelli ayrımcılıkla mücadele konusunda alınan tavsiye kararlarına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına atıf yaptı.

Dünya toplumlarının çoğunda çok yakın zamanlara kadar aynı cinsten kişilerin cinsel ilişkide bulunmasının doğal olmayan cinsel davranış kapsamında görülüp, “hastalık” veya “sapkınlık” olarak nitelendirildiği ve cezai yaptırımlara tabi tutulduğunu aktaran Yıldırım, “Gelişen insan hakları anlayışı ve toplumsal yaklaşımlarla birlikte bu, değişmeye başlamıştır. Eşcinsel ilişkilerin ‘gayri tabii mukarenet’ kavramı içinde değerlendirilmesi, insan hakları alanında ortaya çıkan çağdaş gelişmelerle çelişmektedir.” değerlendirmesini yaptı.

AİHM’in, eşcinsel olmanın veya ilişkide bulunmanın, ordudan çıkarılma için tek neden olmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi maddelerini ihlal ettiği sonucuna vardığını aktaran Yıldırım, silahlı kuvvetlerde eşcinsellerin görev yapmasının ordunun disiplinine ve operasyonel etkinliğine yönelik risk oluşturduğu iddia ediliyorsa bunun dayanaklarının somut örneklerle ortaya konulması gerektiğini belirtti.

Yıldırım, şu görüşlerle çoğunluk kararına katılmadı:

“Asker kişinin itiraz konusu kural gereğince TSK ile ilişiğinin kesilmesi yaptırımına maruz kalması, mesleki yetersizlik veya bununla ilgili bir nedenden dolayı değil, özel hayatıyla ilgili davranış ve tercihlerinden kaynaklanmaktadır. Bu, çok istisnai haller hariç olmak üzere ne devleti ne de başkalarını ilgilendirir. Demokratik bir sistemde çoğunluk, cinsel azınlık olarak nitelendirilen LGBTİ’lerin temel hak ve özgürlüklerini göz ardı etmemelidir. İtiraz konusu kural, askerlik mesleğinin onurunu korumak adına farklı cinsel yönelimleri olan asker kişilerin insan haysiyetini göz ardı etmektedir. İtiraz konusu kural, LGBTİ bireylerle ilgili tarihin derinliklerinden gelen ve sistematik olarak toplumsal hayatta kökleşmiş basmakalıp ve derin önyargıları yansıtarak, onların sürekliliğine neden olmaktadır. İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti, doğuştan kazanılan, insanın sırf insan olduğu için vazgeçilmez haklara sahip, değerli ve saygıyı hak eden bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Bu kişiler farklı cinsel yönelimlerinden dolayı diğer insanlardan daha mı az değerlidir, haysiyet sahibidir?”